Estoy muy agradecido a la revista Asocia del Centro de Estudios Garrigues que me ha permitido publicar un nuevo articulo titulado «La problemática en torno a la disposición de los activos esenciales», tuve que reducirlo para adaptarlo a la maquetación de la revista por lo que os lo transcribo el original a continuación:

Introducción

A través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) para la mejora del gobierno corporativo, se ampliaron las competencias de la Junta de las Sociedades de Capital reservando a su aprobación la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales[1].

La finalidad de la norma es ofrecer una protección reforzada a los socios o accionistas minoritarios respecto a la disposición de los bienes esenciales, que podría suponer de facto un acto tendente a la disolución o modificación del objeto social, ya que no siempre se encuentran representados en el órgano de administración.

Sin embargo, la redacción de la norma ha planteado y plantea serias dudas desde el punto de vista práctico.

¿Qué actos se incluyen?

Quedan específicamente incluidos los actos de: (i) adquisición; (ii) enajenación; y, (iii) de aportación, pero surgen dudas respecto a otros actos, por ejemplo, ¿estarían incluidos los actos de gravamen?

El Magistrado de la Sección 28º de la AP de Madrid Ilustrísimo Francisco de Borja Villena, opinaba[2] que si el gravamen implica la pérdida de disponibilidad o del aprovechamiento útil del bien gravado, entraría en juego la aplicación del artículo 160 apartado f, y debería someterse a la aprobación de la Junta General.

Pero, ¿qué ocurre con los actos de disposición futuros como opciones de compra en arrendamientos de larga duración?

Consideración de Activo Esencial

Respecto a la consideración de un activo como esencial surgen muchas dudas, la ley incluye un criterio cuantitativo presumiendo su carácter esencial cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Sin embargo, es una presunción «iuris tantum», por lo que perfectamente podrá tratarse de un bien con un valor superior al veinticinco por ciento que sin embargo, no revista carácter esencial, y por el contrario, podría tratarse de bienes con un valor inferior cuya disposición suponga de facto una alteración del contrato social, pudiendo asemejarse a un acto tendente a la disolución o modificación del objeto social, en cuyo caso sin duda deberá considerarse esencial.

La práctica recomienda que analicemos caso por caso a través de un criterio cualitativo para identificar si se trata de bienes esenciales o no y en caso de duda, sería recomendable solicitar la aprobación por parte de la Junta, como recientemente hizo Adolfo Domínguez para la venta de un inmueble de gran valor económico pero difícilmente encuadrable dentro de sus activos esenciales desde un punto de vista cualitativo.

Sin embargo, un exceso de celo puede conllevar problemas muy importantes de operativa en cuanto a la complejidad de constituir la Junta en ciertas sociedades, pensemos en las cotizadas.

Cabe considerar, la validez de la delegación de la Junta para una disposición posterior de un bien esencial, como ya ocurre con las ampliaciones de capital, en principio, si se limitan a lo estrictamente aprobado por la Junta no debería de suponer un problema.

Posición de la  Dirección General del Registro y del Notariado

Las recientes resoluciones[3] de la Dirección General del Registro y del Notariado eximen a los notarios y a los registradores del deber de comprobar la esencialidad del activo para inscribir el acto en pos de la agilidad del tráfico jurídico. Desde mi punto de vista de manera acertada, ya que un exceso de proteccionismo podría suponer un obstáculo considerable a la actividad diaria de las sociedades.

Responsabilidad de los Administradores

Respecto a la responsabilidad de los Administradores, a pesar de que la Junta apruebe la disposición del bien, hay que recordar la plena validez del artículo 236.2 de la LSC «En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General»,

Sin embargo, parece lógico que los socios que hayan votado a favor no puedan ejercer la acción de responsabilidad de los administradores por aplicación de la doctrina de los actos propios, si bien esto plantearía un nuevo problema, ¿qué socio estaría legitimado tras un acuerdo unánime?, negarle la acción a todos podría devenir en la ineficacia de la acción.

Protección de los terceros

La validez de los actos contraviniendo la indicación del artículo 160 apartado f, esto es, la disposición de bienes esenciales sin autorización de la Junta, también ha suscitado diversas dudas en la doctrina.

Por un lado, algunos sectores doctrinales defienden la validez de los actos respecto a terceros de buena fe y sin culpa grave por aplicación analógica del artículo 234 LSC.

Por otro lado, parte de la doctrina entre los que se encuentra el Profesor Gaudencio Esteban, consideran que siendo la intención del legislador otorgar una protección reforzada de los minoritarios, la validez de los actos de disposición frente a terceros, a pesar de ser de buena fe, restaría sentido a la norma ya que a efectos prácticos el daño al minoritario seria irreversible y no supondría una diferencia significativa a su situación antes de la reforma.

El debate se podría resumir en el conflicto entre la defensa del minoritario y la defensa del tercero, desde un punto de vista práctico, considero que hay que proteger el trafico jurídico y encargar a los tribunales la tutela del interés de los minoritarios caso por caso, declarando nulos los actos de disposición sobre bienes que son manifiestamente esenciales para la sociedad y por tanto, el tercero lo debería de conocer.

En caso de duda, habría que recomendar a nuestros clientes que soliciten un certificado del acuerdo social que aprueba la disposición.

 

Conclusión

Como se ha puesto de manifiesto, la práctica del artículo 160 apartado f plantea muchas dudas, por lo que deberemos de actuar con cautela hasta que se marque una línea jurisprudencial que arrolle el debate doctrinal en aras de la seguridad jurídica.

[1] Artículo 160.f) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

[2] Jornada sobre la «Enajenación de activos esenciales y competencia de la Junta General» organizadas por la R.A. de Jurisprudencia y Legislación el pasado 26 de Enero de 2016.

[3] Resolución núm. 8957/2015 de 11 junio, resolución núm. 10464/2015 de 29 julio entre otras.